新昌律师

    阻碍政府购买律师法律服务原因初探

　　为适应经济高速发展和加入世界统一大市场的客观需求，在进入二十一世纪前夕，中国最高决策层将依法治国写进了党章和宪法。此后，中国的法制建设进入全面发展时期。[1] 2011年2月吴邦国委员长宣布我国已形成社会主义法律体系，2010年11月国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》以及2011年1月15日最终评选公布的首届“中国法治政府奖”，更让人切实地感觉到中国最高决策层对建设法治政府的坚定脚步。

　　令人遗憾的是，长期在基层从事法律服务的笔者至今鲜能看到市县政府(以下简称基层政府)在推进政府法治进程中所采取的实质性举措。尽管笔者长期担任多家政府部门的法律顾问并与多个政府部门存在良好关系，但期间所提供的法律服务仅限于与审查合同等简单的法律事务，至于政府部门在对社会事务管理过程中实际存在的诸多与法律相关的难点或热点问题，除非接到法院的行政诉讼案件传票，或有上级领导过问，少有问及律师的。笔者从一位基层律师的视角，以基层市县两级政府为研究对象，对阻碍政府购买律师法律服务的原因进行探讨。

　　一、市县两级政府日常工作大量涉及法律事务

　　改革开放以来中国政府职能一般为：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四个方面。而实现政府职能的主要手段一般有行政、经济和法律三种。具体到市县两级基层政府，其主要职责表现为发展地方经济、提供公共服务和确保稳定三方面。

　　在发展地方经济和提供公共服务方面市县政府主要以当地GDP增长为基本衡量，通过招商引资、建设或改进城市和工业园区基础设施来实现。[2]在管理社会事务确保稳定方面，依托行政检查、行政指导、行政许可、行政强制和行政处罚等手段来实现。同时兼顾及时防止和处理自然灾害和重大责任事故、处置突发事件、防止群体上访等目标。

　　在基层政府招商引资和基础设施建设过程中，存在大量的民商事法律事务。如重大投资项目谈判、合同的起草与审查、土地和房屋的征收与补偿、对外商外资的管理和投诉处理、国有企业管理和改制等。在基层政府管理社会事务的日常工作中，也有大量的行政法律事务，如规范性文件的清理、起草与审查，行政许可、行政强制和行政处罚过程中有关法律条款的理解、新出台法律法规的培训等。另外，在处理自然灾害、重大责任事故和群体上访等突发事件中，也存有大量的涉法因素。

　　二、基层政府有关法律事务处理现状及局限

　　现阶段，市县两级政府一般均下辖法制办公室等常设部门。这些部门主要负责本级政府及指导和协调下辖各部门的日常法律事务。笔者所在地区的市一级政府相关职能部门内部大都专门设立了法制科;县级政府相关职能部门，内部专设法制股室的为少数，大多数是在相关股室中指定专人负责处理有关法律事务。一旦遇见行政法律方面的疑难问题或有关民商法律事务，大多是约请同级人民法院对应专业的法官来进行内部论证。基层政府的此种法律事务处理机制存在以下局限：

　　第一，政府内设法制部门的人员经过法律专业训练的人员比例较低，即便是法律科班出身，由于公务员管理缺乏激励机制，对本部门所涉法律事务能够长期坚持深入研究的人实在是凤毛麟角。

　　第二，政府内设法制部门的工作人员与政府领导系上下级关系，基于升迁等自身利益考虑，在政府领导的行为涉嫌违法时不敢“犯言直谏”。

　　第三，政府内设法制部门的人员调动频繁，并且还要承担大量与法律事务无关领导交办的其他事务，很难形成长期稳定的专业法律服务队伍。

　　三、律师为基层政府提供法律服务的优势

　　据笔者体会，律师在为政府提供法律服务中有着以下三方面的优势。

　　首先，律师由于长期大量地接触社会各阶层人士，对社会管理实务中可能涉及的社会、政治、经济生活有着较为全面的了解，对各部门法律有较为深刻的理解和掌握。同时，律师系从事法律服务的职业人士，律师队伍中的相当部分所提供的法律服务都有一定的专业特色，尤其是资深律师往往有自己擅长的专业领域。

　　其次，律师是为社会提供专业法律服务的自由职业者。律师生存和发展所需要的资金均是在激烈的市场竞争中获取和积累的。长期的优胜劣汰残酷竞争，使得律师队伍中锤炼出了一定数量的综合素质较高的德艺双馨的各领域法律实务专家。

　　最后，律师具有独立的法律地位，与政府不存在人身依附关系。这使得律师在向政府提供法律服务过程中能够忠于事实忠于法律敢说真话。同时，律师中的资深人士由于具有一定的经济地位和社会声望，政府领导对于律师的忠告不会也不敢漠视。

　　四、阻碍政府购买律师法律服务的原因分析

　　尽管基层政府有大量涉及法律的事务，这些涉法事务要及时妥善处理仅依靠政府内设的法制机构以及临时约请法官来论证是不够的。但是，笔者所在的地区，各基层政府及其各部门实际聘请法律顾问的比例很低。就是聘请了法律顾问的，法律顾问所介入的工作范围也很有限。究其原因，笔者认为有以下几方面：

　　1、现行的干部考核体系是其直接原因

　　自上世纪80年代初中国官员任期内的经济绩效(俗称GDP)取代了过去的政治挂帅。地方官员为了个人的政治前途，形成了一种基于上级政府评价的锦标赛式的经济增长竞争。这种GDP绩效评估机制成就了中国改革开放后举世瞩目的经济发展，同时也带来了环境污染和高昂能源消耗的短期行为、漠视社会底层群体利益和地方保护主义的公平缺失、乐此不疲地上马“面子工程”讨好上级政府等严重经济社会问题。[4]尽管有关环境保护、能源消耗、限制地方保护主义和维护社会公平等方面，国家相继密集出台管制严厉的法律法规，但是这些貌似权威的法律对于基层政府限制和影响微乎其微。湖南嘉禾的野蛮拆迁、江苏常州的铁本事件以及屡禁不止的山西“黑煤窑”等就是其中的典型。

　　而在党内干部任用过程中实际存在的“党内潜规则”更使得法律权威尽失。[5]实际上，在干部选拔的标准上是否依法行政所占的分量是很小的，干部行政违法成本很低。如果在我们能在现行干部考核标准基础之上再增加一个法治指标，并且将一个地区的法治状况作为考察政绩的一票否决，将过去的GDP考核指标换成“法治GDP”，那么，各级基层政府和官员就不会唯经济指标马首是瞻，而必须顾及包括法治在内的其他指标，推行法治才能够成为各级官员的理性选择。[6]

　　2、缺乏法治观念系其中的深层原因

　　现阶段，在中国各级基层政府的主要负责人大都系上世纪50年代末60年代末这10年间出生的。他们接受教育的时期为上世纪60年代末到80年代初。“文革”期间的“砸烂公检法”的无政府主义和“要人治不要法治”的法律虚无主义在这些人的脑海中留下了深刻的印记。上世纪80年代初，中国刚刚开始改革开放，当时比较流行的口号是：“见到绿灯赶紧跑、见到黄灯使劲跑、见到红灯绕着跑”;要“大胆地创、大胆地试、大胆地干!”。著名的“猫论”在大力鼓励发展经济的同时，也伴生了轻视政策法律的实用主义倾向。

　　在改革开放初期，我国的法制建设还处于恢复时期。在这一时期，由全国人大及其常委会制定的法律还非常少，当时真正起作用的是效力低于法律的、由各行政机关自己制定的规范性文件，其中主要是政策，亦即俗称的“红头文件”。因此，在这辈人心中，“红头文件”的地位远比法律要高得多。特别需要提到的是，当时为数不多的法律也主要是计划经济的产物，而改革开放的主要目标是突破计划经济体制的束缚。[3]当时是否敢于突破现行法律的规定往往是衡量一个地区领导政治胆略和开放程度的潜在标准。当时的违法行为大都不仅不会遭致严重后果，有时还会为当地争得一些发展机遇，因此常常被认定是“良性违法”，是“敢闯该干”的开拓者!

　　上世纪80年代初，法治理念尚在萌芽之中。大多数人的法治意识是启蒙于上世纪90年代中后期意识形态领域开展的法制与法治的争论。而此时，这代人大都已近不惑之年，人生观和世界观早已形成。“唯上，不唯实”，“唯政策，不唯法”已成为这辈人恒定的思维模式。因此，在中国基层政府的大多数领导心目中，依法治国和依法行政往往只是在其各种工作报告中的一个政治名词而已。

　　3、政府违法成本很低是其中重要因素

　　(1)政府在处理民商事法律事务中成为民事诉讼被告几乎不可能使得政府违约违法肆无忌惮

　　基层政府为发展当地经济经常有投资项目谈判、相关合同的起草与审查、土地和房屋的征收与补偿、对外商外资的管理和投诉处理、国有企业管理和改制等民商法律事务。笔者因工作关系曾多次介入多起此类事务。此类业务所涉民商方面的法律法规很多，具有很强的专业性和复杂性。但政府在处理这些事务过程中，不仅不要专业律师介入，甚至连自己内设的法制部门工作人员都不参与。因为政府领导在签订此类合同时主要的考量因素是履行该合同的效果能否给自己带来“政绩”，只要能给自己脸上贴金，不惜牺牲社会公平正义，不惜牺牲当地的长远利益。合同中的违法条款有时是明知不可为但