来源：新昌律师
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时间：2014/7/3 16:19:05
〔编者按〕：近年来，房屋拆迁纠纷频繁发生。其中，房屋拆迁权的滥用与预防问题，已经引起了理论和实务界的关注。早在1999年，蒲杰律师以其《中国城市房屋拆迁法律制度研究――兼论《城市房屋拆迁管理条例》的历史功绩与局限》一文获得法学硕士论文答辩。在该文第二部分，他就提出了“房屋拆迁权的滥用与预防”问题，并提出了诸如拆迁听政等立法建议。几年之后，拆迁听政制度建立了起来，并广泛采用。
该文先后在《现代法学》、《人大复印资料》等刊物中发表。为了让读者了解该文的内容，本网站特此刊出。
房屋拆迁权的滥用与预防
一九九八年六月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对是否滥用拆迁权引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。
一九九八年三月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人“郑州市裕达广场工程建设指挥部”（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定注1。显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。
上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。
房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是“社会公共利益”。因此，“社会公共利益”又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的“平衡剂”。
1、关于"公共利益"的涵义
尽管“社会公共利益”对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，“社会公共利益”的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与“社会公共利益”相似的一个概念是“公共性目的”。关于“公共性目的”涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将“公共目的”解释为“公共的使用”，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有“公共性目的”，便将一些不代表公共利益的主体排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有“公共利益”的成分，又有“非公共利益”的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用“公共利益”的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，“公共利益”应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途注2。
在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定“公共利益”的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用（管有业权）条例》同时规定，官地收回和征用土地须以“公共用途”为目的，并规定以下几种情况的“收回”和“征用”属于“公共用途”：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用。注3前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。
在我国，“公共利益”的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，并同时在第五十八条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第十九条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第四十二条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，“社会公共利益”都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。
然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（即将于2001年11月1日生效实施）第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”，未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条“凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例”的规定，将房屋拆迁的合法性界定为“城市建设需要”，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定：“城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿”。这里的“国家建设”与前述“城市建设”不是同一个概念。何谓“国家建设”，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。一九九九年一月一日前施行的《土地管理法》列专章规定“国家建设用地”，在第二十一条中对“国家建设”作了这样的限定，“国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”，并在第二十二条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出“并不是所有城市建设都是国家建设”的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第十六条规定：“本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地”。该条进一步解释“国家建设用地”，“是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地”。根据“公共利益”的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是“社会公共利益”，故国家建设本身就具有“公共利益”的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用“社会公共利益需要”或者“国家建设需要”的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是应予纠正的。
前述案例中的建设项目，显然属于“城市建设需要”，应为“国家建设用地”范畴，具有“公共利益”性质。
2、公共利益的层次性
不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：
其一、最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。
其二、中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。
其三、最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。
上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述“国家建设用地”拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。
