新昌律师

　一、犯罪未遂和犯罪预备如何区别

　　1、概念不同：

　　犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态;而已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　2、处罚不同：

　　犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。我国刑法理论一般认为，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，犯罪预备行为也有其犯罪构成，它是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，因而同样具有社会危害性。

　　因此，犯罪预备行为同样具有可罚性。我国刑法第22条第2款认可了这一学说，规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际造成社会危害，刑法又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　犯罪预备是着手实施前的阶段，而犯罪未遂则是已经着手实施，但是因为其他外界原因没得逞，比如想盗窃因为有人巡逻没偷成，比如想抢劫因为遭到反抗没抢到钱，但是行为实施时已经构成犯罪，只是没有得到财物而已。但如果为盗窃去购买钳子等作案工具，为抢劫去购买枪支、刀具或踩点等显然是在为犯罪准备工具、制造条件，属于犯罪预备。

　　刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有四个特征：

　　1、主观上为了实行犯罪；

　　2、客观上实施了犯罪预备行为；

　　3、事实上未能着手实施犯罪

　　4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

　　犯罪未遂具备三个特征：

　　1、已经着手实行犯罪；

　　2、犯罪未得逞；

　　3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。

 

　　二、犯罪未得逞是指什么

　　我国刑法理论的通说认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件，或者说犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。其理由在于:刑法分则条文所规定的犯罪构成是以既遂为模式的，例如，刑法规定的故意杀人罪的客观要件，是以杀人行为已经导致被害人死亡为模式的，而杀人未得逞要么表现为杀人行为本身没有实行终了被害人因而没有死亡，要么表现为杀人行为虽然实行终了但由于某种原因没有造成被害人死亡，因而不完全符合故意杀人罪的客观要件，即没有具备死亡这一要件，不完全符合以既遂为模式的犯罪构成。但刑法总则又修正了分则的规定，即在未得逞的情况下，也得以犯罪未遂论处，故上述行为成立故意杀人未遂。’需要注意的是，虽然犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果，但这决不意味着凡是发生了犯罪结果的都是已经得逞。因为犯罪行为的性质不同，犯罪结果的类型就不相同。同样的结果，相对于此罪而言，是构成要件的结果，而相对于彼罪而言，不是构成要件的结果。例如，伤害结果相对于故意伤，害罪而言，是构成要件的结果，但相对于故意杀人罪而言，还不是构成要件的结果。因此，在造成了伤害结果的情况下，相对于故意伤害罪而言，已经既遂；但相对于故意杀人罪而言，则只成立未遂。

　　三、犯罪中止和犯罪未遂的区别

　　刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”　犯罪未遂具备三个特征：

　　1、已经着手实行犯罪；

　　2、犯罪未得逞；

　　3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。

　　刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪发生的，是犯罪中止。”构成犯罪中止，必须具备三个条件：

　　1、必须在犯罪过程中停止犯罪　；

　　2、必须自动地放弃犯罪或自动地防止犯罪结果发生；

　　3、必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的生。

　　刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的是犯罪中止。总而言之，能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。